E l Consejo de Ministros del pasado martes aprobó una nueva normativa reglamentaria que tiene como objetivo que los asesores fiscales denuncien a sus propios clientes cuando éstos retiren dinero fuera de España. Con esta normativa se cumple con la Directiva 2011/16/UE (DAC6) que viene a regular un intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.

Esta normativa reglamentaria, que aparece regulada en el Real Decreto 243/2021, establece que deberán ser los asesores fiscales de los contribuyentes que retiren dinero de España los que informen a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) de los mecanismos transfronterizos (acuerdos, operaciones, negocios jurídicos o esquemas) en los que intervengan o participen dos o más partes que se localizan, al menos, entre dos Estados de la Unión Europea o entre un Estado miembro de la UE y un tercer Estado, siempre que concurra un indicio que implique una posible planificación fiscal agresiva.

Cuando hablamos de asesores fiscales nos referimos a asesores, abogados o gestores administrativos que hayan diseñado, comercializado, organizado o puesto a disposición o gestionado un mecanismo transfronterizo sujeto a la obligación de comunicación o que presten ayuda, asistencia o asesoramiento directamente o a través de otras personas en el diseño, comercialización o gestión de este tipo de instrumentos.

No obstante, esta obligación choca con dos excepciones: cuando el intermediario deba guardar el secreto profesional o cuando no haya intermediario porque el asesoramiento lo realicen los propios asesores o abogados de la empresa que tenga la condición de obligado tributario.

¿Qué información deberán proporcionar los asesores fiscales?

Los asesores fiscales que cumplan esos requisitos deberán proporcionar al fisco los datos relativos al mecanismo transfronterizo sujeto a obligación de comunicación y tendrán que ver con la identificación de las partes, en qué consiste la operación, el valor del efecto fiscal derivado del mecanismo, incluyendo, en su caso, el ahorro fiscal, así como la fecha en la que se ha generado o vaya a generar algún efecto jurídico o económico, entre otros.

A la hora de determinar cuándo estamos ante un mecanismo transfronterizo sujeto a obligación de comunicación, la AEAT establece que cualquiera de estas prácticas son mecanismos de planificación fiscal agresiva. No obstante, la obligación de declaración de un mecanismo transfronterizo no implica que dicho mecanismo sea defraudatorio o elusivo, pero Hacienda entiende que en cualquiera de estas prácticas concurren determinadas circunstancias indiciarias de planificación fiscal que le hacen acreedor de la obligación de declaración.

Una vez demostrada la existencia de un mecanismo transfronterizo sujeto a obligación de comunicación, hay que determinar la existencia de indicios de existencia de planificación fiscal agresiva. Para ello, debe concurrir, además del indicio, la condición de que el mecanismo busque el beneficio fiscal, que uno de sus efectos previsibles sea la obtención de un ahorro impositivo como por ejemplo los indicios de que el intermediario establezca sus honorarios en función de la rebaja fiscal lograda por el mecanismo, que exista una obligación de confidencialidad o el empleo de una operación diseñada para ser usada por varios contribuyentes.

Existen también indicios específicos que pueden derivarse de transacciones tales como la compra de empresas en pérdidas para aprovecharlas y bajar la factura fiscal; los pagos efectuados como gastos deducibles en la sede del pagador pero que no se gravan en la sede del perceptor con el que existe vinculación; las operaciones que pueden buscar eludir la aplicación de los instrumentos de intercambio de información o el conocimiento de titularidades reales o formales; o transmisiones de activos intangibles sin comparables entre empresas vinculadas.

Cuándo se deben comunicar los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal a la AEAT

Los asesores fiscales tendrán la obligación de trasladar esta información a la AEAT en el plazo máximo de 30 días naturales siguientes al nacimiento de la obligación, que será el día siguiente a aquel en el que el mecanismo se ponga a disposición o sea ejecutable o en el que genere algún efecto jurídico o económico. Mientras tanto, las declaraciones que hayan surgido con anterioridad a la entrada en vigor de la norma y que deban ser declaradas conforme al derecho transitorio deberán hacerlo en un plazo de 30 días a contar a partir del día siguiente de la Orden Ministerial que desarrolla el modelo de declaración.

Por otro lado, también nacen las obligaciones de declarar la actualización de los mecanismos transfronterizos comercializables por parte de los intermediarios y presentar una declaración de la utilización en España de los mecanismos transfronterizos por parte de los obligados tributarios, en el último trimestre del año siguiente a aquel en el que se hayan comenzado a utilizar.

Con todos estos datos, que serán remitidos a la Comisión Europea, se creará un directorio accesible a todos los Estados Miembros. Por su parte, la AEAT lo publicará en su Sede Electrónica para dar publicidad a los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal más destacados que hayan sido declarados con transcendencia tributaria en España.

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