D esde la entrada en vigor de los primeros ERTES por causas de fuerza mayor hasta la última prórroga de los mismos, aprobada recientemente por el Gobierno y los agentes sociales hasta el próximo 31 de mayo de 2021, la polémica, por el mandato de no despedir durante, al menos seis meses, desde la reincorporación del trabajador en ERTE, está servida.

Son ya muchos los fallos judiciales que reflejan interpretaciones muy diversas de esta cláusula. Así, mientras algunos tribunales consideran que los despidos que violan el mandato de no despedir deben ser calificado como nulo (véase la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sabadell); otros consideran ese despido como improcedente (como las sentencias de los Juzgados de lo Social número 23 y 26 de Barcelona).

Esta disparidad de criterios ha llevado a que, según indican desde El Economista, varios magistrados tengan intención de elevar una cuestión prejudicial a sus colegas comunitarios para que interpreten si la legislación española se ajusta al Derecho de la UE y a la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que establece el principio de libre empresa.

De llegar a elevarse y prosperar esa cuestión prejudicial, la cuestión sobre la procedencia, improcedencia o nulidad de los despidos que violen el mandato de no despedir, deberá ser dirimida por los jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

La ministra de Trabajo delega en los jueces la interpretación de la cláusula de salvaguarda del empleo

Con la aprobación de la nueva prórroga de los ERTES y el mantenimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo (y la sanción por incumplimiento que lleva aparejada), la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ha querido matizar que “el Gobierno no interpreta, lo hacen los funcionarios y los tribunales”, aunque confiando en una interpretación restrictiva de la norma que impida a las empresas costear los despidos con las ayudas procedentes de los ERTES.

En este sentido, Díaz deja claramente en manos de los tribunales la calificación de los despidos que violan el mantenimiento del empleo, así como las sanciones que se puedan interponer.

La patronal aboga por la proporcionalidad de las sanciones

La patronal, liderada por la CEOE y Cepyme, han luchado las últimas semanas por eliminar la cláusula de salvaguarda del empleo o, al menos, porque la sanción por incumplimiento afecte sólo a las exoneraciones del trabajador despedido y no a las de toda la plantilla.

A pesar de no haber logrado su objetivo, la CEOE defiende que la cláusula de salvaguarda está regida por un principio de proporcionalidad, que podría permitir que la devolución de las ayudas se ciña sólo al trabajador afectado y no a toda la plantilla.  De esta forma, aunque la literalidad del texto podría invitar a pensar que el despido de un solo trabajador puede obligar a la compañía a devolver al Estado las cuotas cubiertas del conjunto de la plantilla sometida a ERTE, en la patronal consideran que no será así.

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