La propagación del Covid19 ha provocado que muchos negocios, principalmente de los sectores de comercio y hostelería, tengan que adaptar sus aforos y horarios a las restricciones impuestas por las autoridades sanitarias. Eso ha dado lugar a miles de trabajadores que aún siguen en ERTE y otros miles cuyo trabajo está pendiente de un hilo y de cumplir el compromiso de salvaguarda del empleo durante, al menos, seis meses desde la incorporación del trabajador. Una vez superado ese compromiso, ¿Qué sucederá? ¿Se avecina una oleada de despidos y de expedientes de regulación de empleo (ERE)?

Al miedo de los despidos que puedan surgir tras haber cumplido el compromiso de mantener el empleo durante, al menos, seis meses después de la incorporación del trabajador tras el ERTE, se suman los ERES que ya varias grandes empresas de diferentes sectores han anunciado y el miedo adicional de que muchos ERTES que se ha producido desde el inicio de la crisis puedan convertirse en EREs. ¿Qué límites existen? ¿Qué protección tienen los trabajadores ante estos posibles despidos o EREs? Desde Arrabe Asesores, como expertos en asesoramiento laboral para empresas y trabajadores, analizamos todos los posibles escenarios.

Despidos tras cumplir la cláusula de salvaguarda del empleo durante seis meses

Las empresas y profesionales que aplicaron un ERTE sobre la totalidad de su plantilla o sobre una parte desde el inicio de la crisis del Covid19 tienen que cumplir el compromiso de salvaguarda del empleo durante, al menos, seis meses desde la incorporación del trabajador tras el ERTE. Esto quiere decir que, desde que se sacó del ERTE al trabajador, la empresa o profesional no le podrá despedir y, si lo hace, deberá devolver todas las exoneraciones en cotizaciones sociales sociales de toda la plantilla que ha recibido desde que se inició el ERTE, así como el recargo y los intereses de demora correspondientes.

Superado ese plazo, la empresa o el profesional podrá realizar el despido, ateniéndose a las normas, plazos y con la indemnización que establece el Estatuto de los Trabajadores según el tipo de despido aplicado.

¿Qué ocurre si no se cumple el compromiso de salvaguarda del empleo?

Existe una excepción a la cláusula de salvaguarda del empleo, regulada en la Disposición Final 1ª del Real Decreto – Ley 8/2020 que establece que «No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.» En este sentido, será necesario acreditar «hechos externos reveladores del estado de insolvencia».

Así, para que opere la no devolución de exoneraciones de cuotas en caso de despido bajo esta posibilidad sólo existiría un respaldo legal que permita eludir la aplicación del compromiso de mantenimiento del empleo con carácter general en caso de posterior declaración de concurso toda vez que el término “riesgo de concurso de acreedores” al que se asocia la posibilidad de no aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo resulta totalmente indeterminado. En cualquier caso, las compañías han de acogerse a este supuesto cuando cuenten con la documentación necesaria que acredite la insolvencia actual, o inminente, cuando quede patente que la empresa no podrá hacer frente a sus obligaciones de pago en un periodo de tiempo corto, y siempre que el telón de fondo de las medidas a adoptar sea la situación económica derivada de la crisis sanitaria.

Cuando una empresa prevea un posible incumplimiento regular y puntual de sus obligaciones, o bien acumule incumplimientos de naturaleza laboral o de seguridad social durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, se entendería la excepción sobre el compromiso de empleo, y, por lo tanto, no sería necesario la devolución de cuotas exoneradas durante el ERTE Covid19 en caso de despido.

Para ello, se deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, actual o inminente, justificador del incumplimiento regular y puntualmente sus obligaciones.

¿Puede la empresa pasar de un ERTE a un ERE?

Otra de las preocupaciones del Gobierno y, en concreto, de los trabajadores es que los ERTES puedan acabar convirtiéndose en ERES. De suceder esto, de darse la situación en la que una empresa, que ya aplicó un ERTE desde el inicio de la crisis del Covid19, pueda aplicar ahora un ERE hay que tener en cuenta una serie de principios que se han de respetar por parte de la empresa.

En primer lugar, al igual que sucedía con los ERTES, para aplicar un ERE, la empresa o el trabajador autónomo con trabajadores debe cumplir una serie de requisitos. Concretamente, deben demostrar que se encuentra en una situación de riesgo de concurso de acreedores por causas económicas, organizativas y de producción.

En segundo lugar y, quizás más importante, las causas que motivan el ERE no pueden ser las mismas que motivaron el ERTE. Y, de hecho, ya hay varias sentencias que han anulado un ERE por esto como una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña que ha anulado un ERE que se sustentaba en las mismas causas que un ERTE anterior o la sentencia del TSJ de Asturias que ha obligado a una empresa a readmitir a trece de sus trabajadores después de haber sido cesados mediante un ERE, cuyos argumentos eran idénticos a los utilizados meses atrás en un ERTE aprobado por la autoridad laboral.

Qué debe tener en cuenta la empresa a la hora de hacer un ERE

Si la empresa o profesional decide hacer un ERE sobre su plantilla, debe tener en cuenta que ha de cumplir con una serie de formalismos y plazos.

La tramitación es igual en todas las empresas, con independencia del tamaño o del número de trabajadores afectados, salvo que la duración del periodo de consultas es de 15 días para empresas de menos de 50 trabajadores y 30 días para el resto, y la obligación de desarrollar un plan de recolocación externa para aquellas empresas cuyo ERE afecte a más de 50 trabajadores.

Si el periodo de consultas finaliza con acuerdo se abre la fase de ejecución de los despidos. En este caso no podrán impugnarse las causas del ERE, pero sí los criterios de selección acordados o si ha habido vicios formales en el proceso. Sin embargo, si la negociación concluye sin acuerdo, el empresario podrá adoptar directamente el despido colectivo.

En este sentido es importante destacar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Islas Baleares en la que se fijó que un trabajador puede recurrir el despido de un ERE a la justicia aun a pesar de haberse tramitado con acuerdo de los trabajadores, así como la sentencia del TSJ de Aragón que anuló el ERE de una empresa en la que no hubo negociación con los trabajadores.

¿Tendrían derecho a la prestación por desempleo los trabajadores afectados por ERES?

Los trabajadores que hayan estado en ERTE y sean objeto de un ERE una vez superado el plazo legal de no despedir, tendrán derecho a la prestación por desempleo cuyo importe y duración dependerá de sus cotizaciones sociales. En este sentido hay que destacar que el tiempo en el que hayan estado en ERTE no ha consumido desempleo, es decir, se ha mantenido el contador del paro a cero.

Así, durante los seis primeros meses de desempleo cobrarán el 70% de la base reguladora y a partir del día 181, pasarán a cobrar el 50% de la base reguladora.

Conviene destacar además que la indemnización por despido de un ERE está exenta en IRPF, siempre y cuando sea inferior a 180.000 euros, independientemente de si el trabajador se adhirió o no voluntariamente al ERE, tal y como ha sentenciado el TSJ de Navarra.

Alternativas a los despidos

Frente a los despidos y ERES, hay otras opciones alternativas para evitar los despidos como el descuelgue del convenio colectivo, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, la compensación y absorción de conceptos retribuidos por convenio, la externalización de una o varias ramas de actividad, la realización de un ERTE. la recolocación interna de los trabajadores en la misma empresa o en otra del grupo, la movilidad funcional o geográfica o acciones de reciclaje profesional.

Desde Arrabe Asesores recomendamos que, antes de tomar cualquier decisión en materia de despidos, ERES o ERTES, contacten con nuestro Despacho para solicitar el asesoramiento oportuno.

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