L a Audiencia Nacional en una de sus últimas sentencias ha establecido que es posible incluir en un ERTE derivado del Covid19 a trabajadores en situación de incapacidad temporal (IT), siempre y cuando no se utiliza esa situación como criterio para seleccionar a los trabajadores que estarán incluidos en el ERTE.

En el supuesto que analiza esta sentencia, la empresa aplicó un ERTE derivado del Covid19 en el que incluyó a un gran número de trabajadores que se encontraban en IT. El sindicato TUSI denunció la situación solicitando la nulidad del ERTE al considerar que se estaba utilizando la IT como elemento para seleccionar a los trabajadores que estaban o no incluidos en el ERTE, siendo esto discriminatorio amparándose en la Directiva 2000/78 el Consejo, 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la interpretación que de la misma ha efectuado el TJUE.

¿Es discriminatorio incluir a trabajadores en IT?

La sentencia de 17 de julio de 2020 de la Audiencia Nacional establece que es completamente válida la inclusión en un ERTE por causas de fuerza mayor o un ERTE por causas ETOP, derivados del Covid19, a trabajadores de baja por una incapacidad temporal (IT), siempre y cuando esa situación de baja no sea el criterio utilizado para incluir a esos trabajadores en el ERTE.

Asimismo, contradice que exista discriminación esgrimiendo los siguientes motivos:

  • Del total de 909 trabajadores incluidos en el ERTE, sólo 267 trabajadores se encontraban en situación de IT.
  • Los criterios de selección del personal finalmente afectado al ERTE fueron objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores.
  • No ha quedado acreditado que la incapacidad temporal fuera uno de los criterios de afectación de los trabajadores al ERTE.
  • No consta que a los trabajadores en situación de IT se les haya causado perjuicio alguno en comparación con el resto de empleados en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE, pues en una nómina de una trabajadora en IT se comprueba como en el mes de abril ingresó tanto el complemento de IT, como las mejoras del ERTE.

Por tanto, la Audiencia Nacional falla a favor de la empresa, desestimando la pretensión del sindicato que solicitaba la nulidad del ERTE.

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